Die Situation ist einfach: Der Auftraggeber kündigt nach drei Jahren guter Zusammenarbeit den "freien Mitarbeiter" oder lässt seinen befristeten Vertrag einfach auslaufen. Der "freie Mitarbeiter" steht plötzlich vor dem Nichts. Und eine freiwillige Versicherung gegen Arbeitslosigkeit liegt nicht vor.

Als "Freier" gekündigt. Kann man noch etwas tun?

Ja. Sofern der "freie Mitarbeiter" meint, ein so genannter Scheinselbständiger zu sein, also letztlich ein normaler Arbeitnehmer im Kleid eines Selbständigen, muss beim Arbeitsgericht eine "Statusfeststellungsklage" oder eine "Entfristungsklage" (dazu BAG, Urteil vom 8.11.2006 - 5 AZR 706/05) einreichen (siehe auch in dieser Rubrik "Freie Mitarbeit. Wann bin ich in Wirklichkeit fest angestellt?"). Ziel ist, dass das Arbeitsgericht ein für allemal feststellt, dass hier keine "freie Mitarbeit", sondern ein lupenreines Arbeitsverhältnis vorgelegen hat – und zwar rückwirkend!

Das Arbeitsgericht erkennt auf einen lupenreinen Arbeitsvertrag. Was hat das für Auswirkungen?

Dann besteht ein Arbeitsverhältnis. Das muss der Arbeitgeber erst einmal form- und fristgerecht kündigen. Sofern Kündigungsschutz durch das Kündigungsschutzgesetz gegeben ist, braucht der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund (betriebsbedingt, verhaltensbedingt, personenbedingt). Eine leichte Trennung vom ehemaligen freien Mitarbeiter ist nicht möglich.

Hinzu kommt:

Dem Arbeitgeber drohen saftige Nachforderungen der  Sozialversicherungsträger, da er für den Gesamtsozialversicherungs-beitrag (§ 28 e SGB IV) haftet. Diese Forderung verjährt in vier Jahren (§ 25 Abs. 1 SGB IV). Pro Jahr ist mit einer Nachzahlung von rund 38 Prozent des Bruttojahresgehalts zu rechnen. Auch das Finanzamt schlägt zu und will rückwirkend (ebenfalls bis zu vier Jahre) die Lohnsteuer vom Arbeitgeber einziehen.

Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für Nachzahlungen haftbar machen?

Das geht nur zum Teil. Die nachgezahlten Sozialversicherungsbeiträge darf der Arbeitgeber nur mit dem Gehalt der nächsten drei Monate verrechnen (§ 28 g SGB IV).

Die gezahlen Honorare des freien Mitarbeiters kann er nur teilweise zurück fordern – und zwar in Höhe der Differenz zu einem üblichen festen Gehalt eines Arbeitnehmers in dieser Branche (BAG, Urteil vom 29.5.2002 - 5 AZR 680/00). Und da bleibt fast nie etwas für den Arbeitgeber übrig. Denn er hat dem "freien Mitarbeiter" meistens einen höheren Honorar-Satz gezahlt, als er einem vergleichbaren Arbeitnehmer geben würde – der "Freie" muss sich ja selbst versichern. Außerdem kann sich der Arbeitnehmer darauf berufen, dass er das ganze Geld ausgegeben hat und jetzt nichts mehr da ist! Bei kleinen und mittleren Einkommen wird das sogar vermutet (BAG, Urteil vom 9.2.2005 - 5 AZR 175/04). Das gilt auch für die Lohnsteuer.