Berlin/Kiel, 13. Oktober 2009 – Wer seinen gelben Schein trotz zweier Abmahnung weiter zu spät vorlegt, kann fristlos gekündigt werden! So urteilten die Richter des LAG Schleswig-Holstein (AZ: 2 Sa 130/09).

---------- Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Markus Waitschies -----------

Der Fall: Ein Angestellter im öffentlichen Dienst war 47 Jahre alt und mehr als 15 Jahre dort beschäftigt – darum in einer so geannnten "unkündbaren Stellung". Das heißt: Er konnte ordentlich nicht mehr gekündigt werden, eine fristlose Kündigung aber war möglich. Der Arbeitnehmer stellte öffentliche Schilder für den Arbeitgeber auf.

Der Kläger war mehrmals krank. Am 30. Juli 2007 wurde ihm deshalb auferlegt, seinen "gelben Schein", also die "Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigung" bereits am ersten Tag seiner Krankheit vorzulegen. Nach dem Gesetz ist dies möglich, aber nicht die Regel: In den meisten Firmen wird diese Vorlage erst am vierten Arbeitstag nach Beginn der Krankheit verlangt. 

Insgesamt verpasste der Arbeitnehmer es vier Mal, seinen "gelben Schein" rechtzeitig beim Arbeitgber abzugeben.

Das erste Mal: Am 2. Oktober 2008 wurde der Kläger arbeitsunfähig krank – seinen "gelben Schein" legte er am 13. Oktober 2008 vor – also elf Tage nach Beginn der Krankheit. Der Arbeitgeber mahnte ihn in einem Gespräch am gleichen Tage ab, ihm wurde vorgehalten, er habe gegen die Weisung verstoßen, unverzüglich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.

Das zweite Mal: Am 21. Oktober 2008 war der Kläger wieder krank und konnte nicht arbeiten. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung legte er zwei Tage später vor, also einen Tag zu spät. Unmittelbar darauf musste der Kläger zum Prsonalgespräch. Der Vorgesetzte wies auf die verspätete Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hin. Er rügte weiter das Verhalten des Klägers, drohte für den Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses an.

Das dritte Mal: Am 29. Oktober 2008 war der Kläger erneut arbeitsunfähig krank. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung legte er am 3. November 2008 vor. Der Arbeitgeber sagte im Prozess, er habe den Kläger dieses Mal per Brief abgemahnt, die Sache wurde aber von ihm bestritten. 

Das vierte Mal: Am 25. November 2008 dann legte der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum ab dem 21. November 2008 vor – also wieder zu spät.

Der Arbeitgeber kündigte am 2. Dezember 2008 fristlos, und – wegen des besonderen Arbeitsvertrages im öffentlichen Dienst –, hilfsweise fristlos mit einer Auslauffrist bis zum 30. Juni 2009.

Die Richter des Landesarbeitsgerichtes Schleswig-Holstein erkannten im Verhalten des Klägers grundsätzlich einen wichtigen Grund, der zu einer fristlosen Kündigung nach § 626 Bürgerliches Gesetzbuch rechtfertige. Die Richter schreiben in ihrem Urteil: "Dieser wichtige Grund rechtfertigt den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung des seit 25 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses. Das Verhalten des Klägers, ihm zulässig erteilte Anweisungen zu missachten, stellt ein vertragswidriges Verhalten dar, dass es der Beklagten nach wiederholter erfolgloser Abmahnung  nicht mehr zumutbar macht, trotz der langen Dauer an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten."

Allerdings ergab eine Abwägung der Interessen des Klägers und des Arbeitgebers, dass es ihm zumutbar war, den Kläger noch bis zum Ende seiner normalen Kündigungsfrist bis zum 30. Juni 2009 zu beschäftigen.

Was ist hier zu beachten?

Das Landesarbeitgericht Schleswig-Holstein bewegt sich mit dieser Entscheidung im Rahmen der vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätze. Das heißt: Es mag hart erscheinen, aber auch die versptätete Vorlage des "gelben Scheins" kann ausnahmsweise ein Grund für eine fristlose Kündigung darstellen – jedenfalls dann, wenn erschwerende Umstände hinzutreten. Als erschwerende Umstände haben die Richter am Bundesarbeitgericht beispeilsweise angenommen, dass ein Arbeitnehmer sein Fehlen von insgesamt drei Wochen lediglich am ersten Tag telefonisch anzeigt. In dem entschiedenen Fall sagte er aber nicht, wie lang er krank sein würde. Und das, obwohl er nur vier Monate überhaupt beschäftigt war. Auch nach einer Abmahung und Aufforderung, sich telefonisch zu melden, rief der Arbeitnehmer nicht an (BAG, Urteil vom 15. Januar 1986 – 7 AZR 128/83)

Ähnlich erwschwerden Umstände sahen die Richter wohl im Schleswig-Holsteiner Fall: Maßgebend war sicher, dass der Arbeitnehmer vier Mal den "gelben Schein" zu spät abgab, quasi auch nach den Abmahnungen renitent blieb – hinzu mag eine Vermutung gekommen sein, er sei in Wirklichkeit nicht richtig krank.

Und doch dehnen die Richter aus Schleswig-Holstein mit dieser Entscheidung die Rechte des Arbeitgebers zu seinen Gunsten: Auch das Landesarbeitsgercht Köln hat zwar bei dem mehrfachen Verstoß gegen die Pflicht, die Unfähigkeitsbescheinigung am ersten Tag vorzulegen, einen fristlosen Kündigungsgrund als "möglich" angesehen, ihn aber nicht – wie die Kollegen in Kiel – angenommen (LAG Köln, Urteil vom 17. November 2000, Aktenzeichen 4 Sa 1066/00).

Die Kölner Richter entschieden, die von ihnen zu verhandelnde fristlose Kündigung sei nicht sachgerecht, weil der betreffende Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber den gelben Schein zwar mehrfach zu spät vorlegt, ihn aber zumindest gleich über die Krankheit informiert hatte.

Die Richter führten aus, dass die Äbwägung der Interessen beider Seiten in ihrem Fall eindeutig zu Gunsten des Arbeinehmers ausfalle, der seine Firma verklagt hatte. Der Wortlaut: "Die Verletzung der Nachweispflicht (Anm. der Redaktion: Vorlage des "gelben Scheins") berührt demgegenüber in weit geringerem Maße die Interessen der Beklagten. Die Beklagte hat auch nichts dafür vorgetragen, inwieweit es durch die Verletzung der Nachweispflicht zu Betriebsstörungen gekommen wäre. Konkrete Betriebsstörungen hat die Beklagte überhaupt nicht dargetan. Demgegenüber ist zu beachten, dass die Interessen der Beklagten weitgehend dadurch geschützt sind, dass sie gem. § 7 EFZG die Fortsetzung des Arbeitsentgelts verweigern kann, solange der Arbeitnehmer die von ihm nach § 5 I vorzulegende ärztliche Bescheinigung nicht vorlegt."

Übrigens: Ausreichen soll eine Vorlage des "gelben Scheiens" per Fax. Wenn der Arbeitgeber aber dazu auffordert, das Original vorzulegen, muss dem unverzüglich nachgekommen werden.